С 1 июня 2015 года в Гражданском кодексе РФ появилась новая статья 434.1 «Переговоры о заключении договора», устанавливающая преддоговорную ответственность за недобросовестное ведение переговоров и общие правила ведения переговоров.
До последнего времени какой-либо значимой судебной практики применения указанной нормы не было. Однако Арбитражным судом Московской области 4 апреля 2017 года было вынесено очень интересное решение по делу №А41-90214/16, в котором подробно рассмотрены вопросы применения ст. 434.1 ГК РФ.
СУТЬ СПОРА:
Арендодатель (истец), являющийся собственником складской недвижимости, вступил в переговоры с потенциальным Арендатором (ответчиком) помещений литеры Б1. Переговоры продолжались несколько месяцев. В письме о заинтересованности ответчик изложил технические требования, которым должен был соответствовать склад к моменту подписания договора аренды. Истец привел склад в соответствие с техническими требованиями ответчика. Для целей соответствия помещения литеры Б1 техническим требованиям ответчика Арендодатель расторг договоры аренды с несколькими текущими арендаторами помещений литеры Б1 и предоставил этим арендаторам помещения в другом складе литеры Б, которые, в свою очередь, были освобождены от других арендаторов путем расторжения с ними договоров аренды. После освобождения помещения литеры Б1 не сдавались в аренду в течение 6 месяцев. Ответчик неоднократно переносил дату подписания договора аренды. Он получил от истца согласованный и подписанный договор аренды и прекратил деловой контакт с ним.
Истец потребовал взыскать с ответчика в связи с недобросовестным ведением им переговоров убытки в виде упущенной выгоды (арендных платежей, которые не были получены истцом в связи с освобождением в литере Б1 складских помещений для ответчика) в размере около 15,6 млн. рублей.
Суд удовлетворил исковые требования в полном объеме. Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 19.09.2017 года решение арбитражного суда оставлено без изменения. Определением Арбитражного суда Московского округа от 29.11.2017 производство по кассационной жалобе, поданной в порядке ст. 42 АПК РФ, прекращено.
Выводы, к которым пришел суд первой и апелляционной инстанций, представляют значительный практический интерес для целей заключения не только договоров аренды, купли-продажи недвижимости, но и сделок M & A и иных договоров и сделок.
НЕДОБРОСОВЕСТНОЕ ВЕДЕНИЕ ПЕРЕГОВОРОВ:
В соответствии с п. 2 ст. 434.1 ГК РФ при вступлении в переговоры о заключении договора, в ходе их проведения и по их завершении стороны обязаны действовать добросовестно , в частности, не допускать вступления в переговоры о заключении договора или их продолжения при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной. Недобросовестными действиями при проведении переговоров предполагаются : предоставление стороне неполной или недостоверной информации, в том числе умолчание об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны; внезапное и неоправданное прекращение переговоров о заключении договора при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать. При этом если имеются указанные обстоятельства, то недобросовестность действий ответчика предполагается. Это означает, что не истец обязан доказывать недобросовестность ответчика, а ответчик должен доказать добросовестность своих действий, чтобы избежать неблагоприятных последствий привлечения к ответственности за недобросовестное ведение переговоров.
В рассматриваемом случае судом было установлено, что действия ответчика при ведении переговоров были недобросовестными. Суд указал, что законом защищается особое состояние доверия к благополучному завершению переговоров, образовавшееся от поведения одной стороны переговоров, позиционирующей себя в глазах своего контрагента как имеющая твердые намерения вступить с истцом в договорные отношения .
При этом суд апелляционной инстанции добавил указание на то, что мотивы недобросовестного срыва ответчиком переговоров правового значения не имеют .
РЕКОМЕНДАЦИЯ №1. Действуйте добросовестно при ведении переговоров и не допускайте недобросовестных действий, указанных в п. 2 ст. 434.1 ГК РФ. Это даже не рекомендация, а требования закона, соблюдение которого может помочь вам избежать значительных убытков.
РЕКОМЕНДАЦИЯ №2. Нельзя недооценивать динамику переговоров, так как она имеет важное значение при оценке добросовестности/недобросовестности сторон переговоров. Каждая из сторон, ведущих переговоры, должна стремиться выстраивать переговорный процесс таким образом, чтобы не создать у другой стороны повода обвинить ее в недобросовестном ведении переговоров, поскольку: (a ) поведение одной стороны в ходе ведения переговоров может оказывать влияние на действия и решения другой стороны , поэтому (b ) действия пострадавшей стороны (в том числе подготовительные мероприятия) могут быть неразрывно связаны с ходом переговоров . В связи с этим (c ) понесенные пострадавшей стороной убытки (расходы) могут находиться в причинной связи с недобросовестным поведением другой стороны в ходе ведения переговоров.
Как видно из судебных актов, суд изучил динамику переговорного процесса и обратил внимание на активность сторон в ходе переговоров , на действия, предпринятые истцом и ответчиком , а также на распределение контроля за ходом переговоров между сторонами, стадию переговоров, на которой находились стороны до того, как ответчик прекратил деловой контакт с истцом, и на готовность документов к подписанию (согласованность условий договора) .
Изучая динамику переговорного процесса между сторонами, суд обратил внимание на следующие обстоятельства:
- стороны находились в процессе переговоров ;
- истец в соответствии с достигнутыми с ответчиком договоренностями в сжатые сроки выполнил все зависящие от него подготовительные мероприятия для предоставления склада в аренду ответчику;
- ответчик , доведя переговоры до стадии заключения согласованных с истцом в окончательной редакции итоговых договоров аренды, передал их истцу и контролировал ход подписания договоров , а также процесс передачи подписанных экземпляров ответчику ;
- оставшиеся вопросы по соблюдению формальностей были связаны исключительно с действиями самого ответчика, затягивающего процедуру согласования договоров аренды, а затем и вовсе сорвавшего переговоры ;
- по получении подписанных со стороны истца договоров аренды с целью их подписания со своей стороны ответчик прекратил деловой контакт с истцом (т.е. уже на финальной стадии переговоров).
РЕКОМЕНДАЦИЯ №3. Поскольку поведение стороны, участвующей в переговорах, или ее представителей, а также восприятие такого поведения другой стороной может иметь решающее значение при оценке судом такого поведения как добросовестного или недобросовестного, то каждой стороне, ведущей переговоры о заключении договора, следует постоянно задавать себе вопрос о том, может ли ее поведение придать излишней уверенности другой стороне в благоприятном исходе переговоров и в том, что договор будет заключен, если при этом само решение о заключении договора пока не принято и, возможно, не будет принято вообще. Конечно, ответ на такой вопрос будет очень субъективным и оценочным, поэтому не будет лишним каждый раз информировать другую сторону, что решение о заключении договора пока не принято и может быть не принято вовсе при недостижении определенных договоренностей, наступлении определенных обстоятельств или обнаружении определенных фактов. У другой стороны не должно быть сформированной противоположной стороной переговоров уверенности в том, что заключению договора предшествует лишь соблюдение неких формальностей, но в целом вопрос о заключении договора является решенным и не вызывает сомнений.
Такая рекомендация основана на том, как суд оценил (хотя и очень субъективно) поведение ответчика и восприятие поведения ответчика истцом и пришел к выводу, что в данном случае поведением ответчика , в процессе ведения переговоров, было сформировано разумное ожидание истца благоприятного их завершения , чему противоречит последующее поведение ответчика по внезапному и неоправданному прекращению переговоров на их финальной стадии уже после подписания договоров со стороны истца.
Суд обратил внимание на то, что в ходе согласования всех существенных условий сделки ответчик проводил проверку , направлял запросы на необходимые документы; согласовывал основные и детальные условия сделки по всем существенным, коммерческим и техническим условиям, неоднократно переносил и назначал новые даты заключения договора , чем позиционировал себя в глазах истца как контрагента, имеющего твердые намерения вступить с истцом в договорные отношения .
Кроме того, суд обратил внимание на то, что ответчик осуществлял основной и дополнительный осмотр склада, который находился в этот момент во владении и пользовании под хранение товаров у четырех арендаторов истца. После осмотра складов ответчик своим поведением создал у истца уверенность в серьезности своих намерений и желании заключить с ним договор аренды . Вывод суда о том, что ответчик осмотром склада создал у истца уверенность в серьезности своих намерений, конечно, очень сомнительный.
В период переговоров истец, руководствуясь серьезностью намерений ответчика в заключении с ним договора аренды, принимал меры и совершал приготовления для получения выгоды в виде подготовки склада под заявленные ответчиком технические требования, освободил склад для целей подготовки его к сдаче в аренду ответчику от прежних арендаторов .
Выполняемые истцом подготовительные мероприятия к предстоящему заключению между истцом и ответчиком договора аренды были неразрывно связаны с ходом переговоров , а потому понесенные истцом убытки в виде неполученных доходов от прежних арендаторов находятся в причинной связи с недобросовестным поведением истца по ведению переговоров .
Таким образом, стадия , на которой находились стороны непосредственно перед недобросовестным прекращением переговоров одной из сторон, поведение каждой из сторон переговоров и оценка восприятия такого поведения другой стороной учитываются судом при рассмотрении вопроса о том, действовал ответчик добросовестно или нет и было ли прекращение переговоров внезапным и неоправданным. О том, как, например, истец воспринимал поведение ответчика, можно судить по тому, какие решения принимал и действия предпринимал истец в ответ на поведение ответчика (осуществлял подготовительные мероприятия, нес расходы, привлекал консультантов, получал согласования, разрешения и т.п.).
РЕКОМЕНДАЦИЯ №4. Лицам, ответственным за проведение переговоров, следует организовать фиксацию динамичного процесса переговоров и всех его основных вех, а также организовать хранение документов (бумажная и электронная переписка, протоколы встреч, соглашения и т.п.), направленных другой стороне или полученных от нее и связанных с ведением переговоров. Фиксация переговорного процесса и организованное хранение документов, касающихся переговоров, позволит суду надлежащим образом оценить переговорный процесс и сделать правильные выводы о добросовестном или недобросовестном ведении переговоров стороной. Вступление в переговоры и сам процесс переговоров должны иметь материально выраженные следы в виде бумажной или электронной переписки лиц, уполномоченных вести переговоры и имеющих для этого необходимые полномочия. Такая переписка (заявления, запросы, обращения, письма, уведомления и прочее) может быть использована в качестве доказательств собственной добросовестности или недобросовестности другой стороны. С учетом того, что суды не всегда принимают в качестве доказательств электронную переписку (не заверенную надлежащим образом), предпочтение стоит отдавать обмену бумажной корреспонденцией в процессе переговоров по поводу сделки на значительную сумму.
Именно благодаря тому, что переговорный процесс между сторонами был зафиксирован в электронной и бумажной переписке, ее изучение позволило суду проанализировать то, каким образом протекал переговорный процесс, и учесть его динамику при выяснении вопроса о добросовестности/недобросовестности сторон при ведении переговоров.
РЕКОМЕНДАЦИЯ №5. В тех случаях, когда какой-то элемент сделки или его отсутствие может препятствовать заключения сделки или продолжению переговоров или же служить триггером для выхода из переговоров и подготавливаемой сделки, во избежание обвинения в небрежности и признания такого поведения недобросовестным рекомендуется заранее письменно предупредить другую сторону обо всех таких обстоятельствах (deal breakers ), даже если кажется очевидным, что другая сторона о них знает или может догадываться.
Ответчик ссылался среди прочего на то, что не смог получить корпоративное одобрение от своих органов управления, и истец мог разумно предполагать/ожидать о возможном прекращении переговоров со стороны ответчика ввиду отсутствия надлежащим образом оформленного корпоративного одобрения сделки. Однако суд отклонил этот довод ответчика, указав, что ни электронная переписка сторон, ни иные доказательства, представленные сторонами спора, не содержат сведений о том, что при проведении переговоров обсуждался вопрос наличия неопределенности в получении ответчиком корпоративного одобрения сделки как препятствия для ее заключения .
Кроме того, суд учел деловую практику, указав, что корпоративное одобрение, как правило, предшествует заключению сделки. Поэтому, когда истец согласовал с ответчиком все существенные условия договора, подписал договор со своей стороны и передал его на подписание ответчику, у него не могло быть разумных ожиданий или предположений по вопросу неполучения последним корпоративного одобрения .
В связи с этим суд указал, что не имеет правового значения довод ответчика о том, что истец, действуя с должной степенью осмотрительности, не мог рассчитывать на подписание договора с ответчиком как единственно возможного сценария развития событий .
РЕКОМЕНДАЦИЯ №6. Правильное прекращение переговоров является обязательным и важным элементом переговорного процесса. Сторона, прекращающая переговоры, не должна просто молча, без объяснения и разумного обоснования причин прекращать переговоры. Такое поведение может быть расценено судом при определенных обстоятельствах как недобросовестное и повлечь для стороны, внезапно прекратившей переговоры, связанные с этим риски. О прекращении переговоров рекомендуем уведомлять другую сторону письменно (если иной порядок прекращения переговоров не предусмотрен соглашением о порядке ведения переговоров) с указанием причин или обстоятельств, послуживших основанием для прекращения переговоров. При этом, как было сказано выше, чтобы прекращение переговоров не было расценено как внезапное и неоправданное, желательно заранее уведомлять другую сторону о тех обстоятельствах (deal breakers ), которые могут послужить причиной прекращения переговоров и отказа от сделки.
ВЗЫСКАНИЕ УБЫТКОВ:
Установив, что действия ответчика по прекращению переговоров были недобросовестными, суд взыскал с ответчика убытки за период в 6 месяцев: с момента освобождения предстоящих к сдаче в аренду помещений от прежних арендаторов с целью их подготовки под заявленные ответчиком технические требования по дату сдачи складов в аренду третьим лицам.
Согласно п. 3 ст. 434.1 ГК РФ сторона, которая ведет или прерывает переговоры о заключении договора недобросовестно, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки. Убытками, подлежащими возмещению недобросовестной стороной, признаются расходы, понесенные другой стороной в связи с ведением переговоров о заключении договора, а также в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом.
Исходя из общего принципа определения размера убытков, причиненных недобросовестным поведением при проведении переговоров, сформулированного в пункте 20 Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», согласно которому потерпевший должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы не вступал в переговоры с недобросовестным контрагентом , суд взыскал с ответчика упущенную выгоду (доходы, которые истец получил бы от сдачи в аренду помещений Литеры Б1 прежним арендаторам) в размере 15,6 млн. рублей - за период с момента освобождения истцом помещений от арендаторов по дату срыва переговоров ответчиком и с даты срыва переговоров по дату сдачи истцом складов в аренду третьим лицам, всего за 6 месяцев. При этом суд указал на недопустимость взыскания по ст. 434.1 ГК РФ той упущенной выгоды (доходов), которую потерпевший получил бы по результатам заключения и исполнения договора с самим контрагентом, сорвавшим переговоры .
Суд не обнаружил, а ответчик не доказал, что у истца были иные причины для расторжения договоров аренды с прежними арендаторами, помимо необходимости подготовки склада в Литере Б1 для целей сдачи в аренду ответчику . Таким образом, можно сделать вывод о том, что в случае возникновения у одной из сторон переговоров убытков по причине внезапного и неоправданного прекращения переговоров другой стороной, такие убытки должны быть результатом осуществления пострадавшей стороной действий или воздержания от выполнения действий, которые были необходимы для достижения целей переговоров и заключения договора, по поводу которого велись переговоры. Если же убытки возникли по иным причинам или в результате действий (бездействия) пострадавшей стороны, не связанных с достижением целей переговоров и реализацией договоренностей, достигнутых сторонами в ходе переговоров, то во взыскании таких убытков судом может быть отказано.
Суд пришел и еще к одному интересному выводу, который хочется процитировать. Обязанность добросовестного ведения переговоров возлагается на ответчика с момента установления первого делового контакта с истцом, выражается в принципе «не навреди» , а образованное от такой видимой добросовестности доверие истца , а также его усилия по достижению цели переговоров защищаются законом . При таких обстоятельствах взыскиваемые упущенные доходы не являются предпринимательским риском истца, а являются его убытками, находящимися в причинно-следственной связи с недобросовестным, противоречивым и противоправным поведением ответчика . Суд указал, что диспозицией подп. 2 п. 2 ст. 434.1 ГК РФ ответственность ответчика устанавливается не за незаключение контракта , в том числе ввиду отсутствия надлежащим образом оформленного корпоративного одобрения сделки со стороны ответчика, и не за расторжение истцом договоров аренды с прежними арендаторами в порядке п. 1 ст. 450 ГК РФ , а по подп. 2 п. 2 ст. 434.1 ГК РФ - за проявленную ответчиком небрежность при проведении переговоров, то есть за недобросовестное поведение при ведении переговоров (как непрерывно длящегося, единого процесса, который находится в причинно-следственной связи с упущенной выгодой истца - неполученных арендных платежей от прежних арендаторов), не учитывающее права и законные интересы своего контрагента. Из этого очевидным образом следует, что само по себе недобросовестное поведение в ходе переговоров влечет необходимость возмещения убытков только в том случае, если у потерпевшей стороны такие убытки возникли.
Стоит обратить внимание на вывод суда о том, что по смыслу подп. 2 п. 2 ст. 434.1 ГК РФ недобросовестными предполагаются действия ответчика по проведению переговоров в целом, то есть за весь период единого переговорного процесса с момента установления первого делового контакта с истцом до момента срыва переговоров . Сторона, которая ведет или прерывает переговоры о заключении договора недобросовестно, обязана возместить другой стороне не только убытки, возникшие у пострадавшей стороны в течение всего периода переговорного процесса, но и убытки, возникшие после внезапного и необоснованного прекращения, но по причине недобросовестного поведения другой стороны.
Судом сформулирована позиция о том, что подп. 2 п. 2 ст. 434.1 ГК РФ не ставит обязанность возмещения недобросовестной стороной убытков в зависимость от ее осведомленности о расходах, понесенных потерпевшей стороной в связи с ведением переговоров о заключении договора, а также о неполученных доходах потерпевшего в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом . Вполне логичный вывод, однако все же следует учитывать, что расходы потерпевшей стороны могут оказаться неразумными, чрезмерно и необоснованно завышенными по сравнению с аналогичными расходами и обычными расценками, устанавливаемыми на товары, работы, услуги, однородные с теми, приобретение которых было осуществлено пострадавшей стороной для достижения целей переговоров и заключения договора, по поводу которого велись переговоры. Поэтому суд принял во внимание, что истец после недобросовестного срыва переговоров ответчиком предпринимал меры по уменьшению вызванных этим убытков , а именно осуществлял поиск арендаторов на освобожденные складские помещения и заключил договоры аренды с третьим лицом.
РЕКОМЕНДАЦИЯ №7. Во избежание риска взыскания непредвиденных расходов, понесенных потерпевшей стороной, в случае обвинения в недобросовестном ведении переговоров, при вступлении в переговоры рекомендуется заключать соглашение о порядке ведения переговоров , в котором можно установить процедуру и порядок распределения расходов на ведение переговоров между сторонами и/или установить обязанность каждой из сторон предварительно согласовывать с другой стороной размер таких расходов и их целесообразность. Однако в соответствии с п. 5 ст. 434.1 ГК РФ такое соглашение не может ограничивать ответственность его сторон за недобросовестные действия при ведении переговоров. Условия соглашения, ограничивающие и исключающие ответственность за недобросовестные действия сторон соглашения, ничтожны.
РЕКОМЕНДАЦИЯ №8. С учетом разъяснения, содержащегося в пункте 5 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», указывающего, что ответчик вправе предъявить возражения относительно размера причиненных истцу убытков и представить доказательства, что истец мог уменьшить такие убытки, но умышленно или по неосторожности не принял для этого разумных мер ( ГК РФ), очевидной рекомендацией для пострадавшей стороны переговоров будет являться указание на необходимость принимать разумные меры, направленные на уменьшение собственных убытков. Пострадавшая сторона должна действовать добросовестно и не должна специально увеличивать или способствовать (попустительствовать) возникновению у себя убытков в связи с недобросовестнвм ведением переговоров другой стороной в надежде на то, что суд взыщет с недобросовестно прервавшей переговоры стороны любую сумму убытков.
(Малеина М. Н.) («Предпринимательское право», 2012, N 3)
СОГЛАШЕНИЕ О ПРОЦЕДУРЕ ПЕРЕГОВОРОВ КАК ДОГОВОР И ДОКУМЕНТ В ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
М. Н. МАЛЕИНА
Малеина Марина Николаевна, профессор кафедры гражданского и семейного права Московской государственной юридической академии имени О. Е. Кутафина, доктор юридических наук.
В статье дается характеристика соглашения о переговорных процедурах. Раскрыты условия такого соглашения. Автором подготовлен текст примерного соглашения.
Ключевые слова: соглашение о переговорных процедурах, организационные правоотношения, документ, договор, предпринимательская деятельность.
Agreement on negotiations as a transaction and as a document in the sphere of entrepreneurship activity M. N. Maleina
The article deals with the analysis of an agreement on negotiations. There are discussed terms of this agreement. The author prepared the text sample agreement.
Key words: agreement on negotiations, organizational legal relations, document, contract, entrepreneurial activity.
Соглашение о процедуре переговоров (переговорных процедурах) продолжает оставаться в числе непоименованных договоров. Предложенный вниманию юридической общественности проект Гражданского кодекса с изменениями затронул некоторые преддоговорные соглашения, но не дал характеристику соглашения о переговорных процедурах. Согласование процедур переговоров практически не происходит при взаимоотношениях граждан, а также граждан и юридических лиц, однако имеет значение в отношениях между коммерческими организациями, поскольку может предшествовать заключению в будущем предпринимательского договора.
О природе соглашения о процедуре переговоров
Прежде всего отметим, что данное соглашение имеет самостоятельный характер по отношению к будущему основному договору. Стороны могут придать соглашению долгосрочный характер и на его базе проводить переговоры при заключении нескольких договоров. Стороны могут не заключать отдельного соглашения о переговорных процедурах, а включить некоторые условия о процедурах в предварительный или организационный договор, в договор с открытыми условиями. Представляется верным высказывание о том, что соглашение названо преддоговорным исключительно для того, чтобы подчеркнуть этап, на котором оно были заключено, — этап, предшествующий заключению основного договора. Вместе с тем такое соглашение является договором и влечет соответствующие юридические последствия <1>. Квалифицирующим отличием договора (соглашения) от простого заявления о пожеланиях надо назвать намерение сторон создать правовые последствия <2>. Соглашение о процедурах переговоров подчинено требованиям о юридическом равенстве, диспозитивности и автономии воли участников и охватывает горизонтальные отношения участников, поэтому есть основания отнести такое соглашение по природе к гражданско-правовым. До сих пор такие соглашения являются непоименованными. В связи с этим на них можно распространить действие глав 27 — 29 ГК РФ (Общие положения о договоре). В системе частных договоров соглашение о процедуре переговоров относится к группе соглашений, направленных на организацию договорных связей. ——————————— <1> Кучер А. Н. Теория и практика преддоговорного этапа: юридический аспект. М., 2005. С. 297. <2> Ансон В. Договорное право. М., 1984. С. 49 — 50.
Стороны соглашения о процедуре переговоров
Стороны соглашения о переговорных процедурах — будущие участники какого-либо определенного предпринимательского договора или нескольких будущих договоров (например, предварительного и основного договоров, организационного и основного договоров, нескольких основных договоров).
Среди условий, составляющих содержание соглашения о переговорных процедурах, выделим условия о предмете соглашения, о месте, времени переговоров, составе участников переговоров и их полномочиях, конфиденциальности, о документации в процессе переговоров, языке ведения переговоров и переводчике, распределении расходов на стадии переговоров, о принципах ведения переговоров, об ответственности сторон <3>. Наряду с предметом содержание соглашения может составить только одно или два условия. ——————————— <3> Обоснование и описание условий соглашения о процедуре переговоров, а также форм ответственности за его неисполнение дано в статье: Малеина М. Н. Соглашение о процедуре переговоров (переговорных процедурах) // Законы России. 2011. N 5.
Условие о предмете соглашения является существенным, его составляют действия по принятию сторонами мер по организации процедуры переговоров по заключению договора. Это может быть комплекс мер, охватывающий все этапы и все составляющие процедуры переговоров. Однако возможно, что стороны оговаривают только определенную составляющую процедуры, например обеспечение конфиденциальности переговоров. Предлагаемый текст примерного соглашения может быть использован в договорной работе юридических лиц как в целом, так и в части путем включения отдельных условий в предварительный, организационный договор или в договор с открытыми условиями.
Соглашение о процедуре переговоров (переговорных процедурах)
__________________ «___» __________ г. (место заключения) (дата заключения)
_________________________________________________ (полное наименование) в лице ___________________________________________________, действующего на основании ____________________________________________________, именуемое в дальнейшем «Сторона 1», с одной стороны, и ________________________________ _____________________________________________________ (полное наименование) в лице ______________________________________________________, действующего на основании _____________________________________________________________, именуемое в дальнейшем «Сторона 2», с другой стороны, совместно именуемые в дальнейшем «Стороны», заключили настоящее Соглашение о нижеследующем. 1. Предмет соглашения. 1.1. Стороны согласились определить меры по организации процедуры переговоров в отношении заключения в будущем договора _________________ (указывается вид договора). Или вариант: в отношении заключения в будущем нескольких договоров в период _________________________________________. 2. Место проведения переговоров. 2.1. Местом проведения переговоров является _____________________ (указывается адрес). 2.2. Стороны могут изменить место проведения переговоров. В таком случае все дополнительные расходы, возникшие в связи с изменением места проведением переговоров, возлагаются на Сторону, в интересах которой было изменено место переговоров. Или вариант: В таком случае все дополнительные расходы, возникшие в связи с изменением места проведения переговоров, возлагаются на обе Стороны в равных долях. 3. Время проведения переговоров. 3.1. Переговоры начинаются _________________________ (указывается дата). 3.2. Переговоры проводятся в период до ____________________ (указывается дата). 3.3. Срок переговоров может быть увеличен в случаях _____________________ (перечисляются случаи). 4. Состав участников переговоров и их полномочия. 4.1. От Стороны 1 в переговорах принимают участие ___________________________________________________. От Стороны 2 в переговорах принимают участие ___________________________________________________. 4.2. Полномочия руководителей участников переговоров Стороны 1 и Стороны 2 отражены в доверенностях. 5. Конфиденциальность ведения переговоров. 5.1. При проведении процедуры сохраняется конфиденциальность всей относящейся к указанной процедуре информации. Или вариант: Стороны не вправе разглашать информацию, относящуюся к процедуре переговоров, и информацию, ставшую им известной при проведении переговоров, об условиях будущего договора без письменного согласия друг друга. 6. Документация в процессе переговоров. 6.1. Ведение переговоров оформляется протоколом и сопровождается записью с использованием ___________________________________ (указывается техническое средство). 6.2. Документы между заседаниями направляются заказными письмами или вручаются лично Сторонам под расписку. Или вариант: Документы между заседаниями могут направляться заказными письмами с уведомлением о вручении, обычными письмами, передаваться по телеграфу, телетайпу, факсу, электронной почте. 7. Язык ведения переговоров. 7.1. Переговоры ведутся на русском языке и на ____________________ языке. 7.2. Если какой-либо необходимый документ составлен на ином языке, нежели язык переговоров, то перевод этого документа обеспечивается Стороной, заинтересованной в подаче документа. Или вариант: Если какой-либо необходимый документ для проведения переговоров составлен на ином языке, нежели язык переговоров, то перевод этого документа обеспечивается обеими Сторонами. 8. Расходы, связанные с проведением переговоров. 8.1. Расходы, связанные с проведением переговоров, включают: расходы на организацию и материально-техническое обеспечение встреч участников переговоров, в том числе арендную плату, оплату услуг переводчика, оплату услуг частной охранной организации, другие возможные платежи. 8.2. Расходы, связанные с проведением процедуры переговоров, Стороны оплачивают в равных долях, но дополнительным соглашением может быть установлено иное. 9. Принципы ведения переговоров. 9.1. Процедура переговоров проводится на основе принципов добровольности и сотрудничества Сторон. 9.2. Стороны ведут переговоры добросовестно. Недопустимо вступление Стороны в переговоры или их продолжение при отсутствии намерения достичь соглашения с другой Стороной. Или вариант: Стороны ведут переговоры добросовестно. Запрещается одновременно проводить переговоры по поводу одного и того же контракта с конкурирующими организациями. 10. Ответственность Сторон за ведение переговоров. 10.1. Неявка к месту переговоров, разглашение конфиденциальных сведений, предусмотренных п. 5 Соглашения, влечет взыскание штрафа в размере ______________________________. Несвоевременная оплата расходов, связанных с проведением переговоров, предусмотренных п. 8.1 Соглашения, влечет возмещение просрочившей Стороной сумм, заявленных третьим лицом или другой Стороной, осуществившей эти расходы, а также дополнительно — выплату штрафа в размере __________________. 11. Действие соглашения. 11.1. Настоящее Соглашение составлено в двух экземплярах, имеющих одинаковую юридическую силу, по одному для каждой Стороны. 11.2. Настоящее Соглашение действует с момента его заключения. 11.3. Процедура переговоров прекращается в связи со следующими обстоятельствами: 11.3.1. Заключение Сторонами ___________________________________ договора (указывается вид договора, обозначенного в п. 1 Соглашения) — со дня подписания такого договора. 11.3.2. Заключение Сторонами соглашения о прекращении процедуры переговоров без достижения согласия в связи с имеющимися разногласиями — со дня подписания такого соглашения. 11.3.3. Истечение срока проведения процедуры переговоров.
Сторона 1 Сторона 2 подпись уполномоченного подпись уполномоченного реквизиты организации реквизиты организации
Форма соглашения о процедуре переговоров
Соглашение о переговорных процедурах не исполняется при самом совершении, для него законом не установлена обязательная нотариальная форма. Следовательно, в соответствии с п. 1 ст. 161 ГК РФ оно должно быть облечено в простую письменную форму. Однако зачастую соглашения о процедурах переговоров заключаются устно, путем обмена телефонными звонками, письмами электронной почты, на неформальных встречах. В отсутствие специального правового регулирования понуждение к исполнению таких устных соглашений не представляется возможным.
——————————————————————
"Отдел кадров", 2008, N 1
В настоящее время социальное партнерство приобретает все большее значение в деятельности предприятий. Одной из наиболее эффективных форм сотрудничества является коллективный договор, способный существенно повысить уровень гарантий прав работников. В связи с этим исследование вопросов, связанных с коллективными договорами, представляется актуальным. Рассмотрим порядок заключения коллективных договоров - процедуру коллективных переговоров.
Коллективными называют переговоры, которые проводятся между работодателями (группой работодателей), одной или несколькими организациями работодателей и одной или несколькими организациями трудящихся в целях определения условий труда и занятости и регулирования отношений между работниками и работодателями. В ТК РФ коллективным переговорам посвящена гл. 6. Кроме того, ранее данная сфера отношений регламентировалась Законом РФ от 11.03.1992 N 2490-1 "О коллективных договорах и соглашениях" (далее - Закон N 2490-1). Однако он был отменен Федеральным законом от 30.06.2006 N 90-ФЗ "О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании не действующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации".
Так как какой-либо новый закон принят не был, коллективные переговоры регулируются в настоящее время исключительно Трудовым кодексом. Однако нормы отмененного Закона, не противоречащие действующим положениям ТК РФ, могут быть приняты во внимание, особенно в случаях пробелов в существующем законодательстве, поскольку они применялись длительное время и стали своего рода обычаями в практике ведения коллективных переговоров. В связи с этим предлагаем рассмотреть правовое регулирование данной сферы отношений как в соответствии с ТК РФ, так и согласно ранее действовавшему Закону.
Стороны переговоров
Трудовой кодекс, так же как и Закон N 2490-1, предусматривает, что инициатором коллективных переговоров по разработке, заключению и изменению коллективного договора, соглашения вправе выступить любая из сторон: представители работников или представители работодателя.
От имени работников право на ведение коллективных переговоров ранее предоставлялось:
- органам профессиональных союзов и их объединений, уполномоченным на представительство в соответствии с их уставами;
- органам общественной самодеятельности, образованным на общем собрании (конференции) работников организации и уполномоченным им.
В настоящее время в ст. 37 ТК РФ предусматривается, что две или более первичные профсоюзные организации, объединяющие в совокупности более половины работников данного работодателя, по решению их выборных органов могут создать единый представительный орган для ведения коллективных переговоров, разработки единого проекта коллективного договора и заключения коллективного договора (далее - единый представительный орган). Формирование единого представительного органа осуществляется на основе принципа пропорционального представительства в зависимости от численности членов профсоюза. При этом в его состав должен быть включен представитель каждой из первичных профсоюзных организаций, создавших единый представительный орган. Последний имеет право направить работодателю (его представителю) предложение о начале коллективных переговоров по подготовке, заключению или изменению коллективного договора от имени всех работников.
Первичная профсоюзная организация, объединяющая более половины работников организации, индивидуального предпринимателя, имеет право по решению своего выборного органа направить работодателю (его представителю) предложение о начале коллективных переговоров от имени всех работников без предварительного создания единого представительного органа. Оно направляется инициатором другой стороне (сторонам) в письменной форме таким способом, чтобы можно было зафиксировать факт его получения другой стороной (вручение уполномоченному лицу под расписку, направление почтовой связью с уведомлением о вручении и т.п.).
Если ни одна из первичных профсоюзных организаций или в совокупности первичные профсоюзные организации, пожелавшие создать единый представительный орган, не объединяют более половины работников данного работодателя, то общее собрание (конференция) работников тайным голосованием может определить ту первичную профсоюзную организацию, которой при согласии ее выборного органа поручается направить работодателю (его представителю) предложение о начале коллективных переговоров от имени всех работников. В случаях, когда такая первичная профсоюзная организация не определена или работники данного работодателя не объединены в какие-либо первичные профсоюзные организации, общее собрание (конференция) работников тайным голосованием может избрать из числа работников иного представителя (представительный орган) и наделить его соответствующими полномочиями.
Первичная профсоюзная организация, единый представительный орган либо иной представитель (представительный орган) работников, наделенные правом выступить с инициативой проведения коллективных переговоров в соответствии с ч. 2 - 4 ст. 37 ТК РФ, обязаны одновременно с направлением работодателю (его представителю) предложения о начале указанных коллективных переговоров известить об этом все иные первичные профсоюзные организации, объединяющие работников данного работодателя, и в течение последующих пяти рабочих дней создать с их согласия единый представительный орган либо включить их представителей в состав имеющегося единого представительного органа. Если в указанный срок данные первичные профсоюзные организации не сообщат о своем решении или ответят отказом направить своих представителей в состав единого представительного органа, то коллективные переговоры начинаются без их участия. При этом за первичными профсоюзными организациями, не участвующими в коллективных переговорах, в течение одного месяца со дня их начала сохраняется право направить своих представителей в состав единого представительного органа. В случае когда представителем работников на коллективных переговорах является единый представительный орган, члены указанного органа представляют сторону работников в комиссии по ведению коллективных переговоров.
Право на ведение коллективных переговоров, подписание соглашений от имени работников на уровне Российской Федерации, одного или нескольких субъектов РФ, отрасли, территории предоставляется соответствующим профсоюзам (объединениям профсоюзов). При наличии на соответствующем уровне нескольких профсоюзов (объединений профсоюзов) каждому из них предоставляется право на представительство в составе единого представительного органа для ведения коллективных переговоров, формируемого с учетом количества представляемых ими членов профсоюзов. При отсутствии договоренности о создании единого представительного органа для ведения коллективных переговоров право на их ведение предоставляется профсоюзу (объединению профсоюзов), имеющему наибольшее число членов профсоюза (профсоюзов).
При этом как по прежнему Закону, так и в соответствии с действующими нормами ТК РФ не допускаются ведение коллективных переговоров и заключение коллективных договоров и соглашений от имени работников лицами, представляющими интересы работодателей, а также организациями или органами, созданными либо финансируемыми работодателями, органами исполнительной власти, органами местного самоуправления, политическими партиями, за исключением случаев, прямо предусмотренных ТК РФ.
Что касается представителей работодателей, то в отношении их действующее трудовое законодательство не содержит никаких норм. Ранее было предусмотрено, что от имени работодателей право на ведение коллективных переговоров предоставляется представителям работодателей: руководителям организаций или другим полномочным в соответствии с уставом организации, иными правовыми актами лицам, полномочным органам объединений работодателей, иным уполномоченным работодателями органам. Кроме того, было установлено, что работодатели, органы исполнительной власти и органы местного самоуправления обязаны вести переговоры по социально-трудовым вопросам, предлагаемым для рассмотрения представителями работников. В новом же варианте ТК РФ это прямо не предусматривается, но в целом вытекает из характера норм, регулирующих коллективные переговоры.
Представители сторон, участвующие в коллективных переговорах, свободны в выборе вопросов регулирования социально-трудовых отношений.
Порядок ведения переговоров
Если рассматривать порядок проведения коллективных переговоров, то правила, регулирующие данную сферу, сформулированы весьма лаконично. Так, представители стороны, получившие предложение в письменной форме о начале коллективных переговоров, обязаны вступить в переговоры в течение 7 календарных дней со дня получения указанного предложения, направив инициатору проведения переговоров ответ с указанием представителей от своей стороны для участия в работе комиссии по ведению коллективных переговоров и их полномочий. Днем начала коллективных переговоров является день, следующий за днем получения инициатором проведения коллективных переговоров указанного ответа. И еще, ч. 2 ст. 40 ТК РФ обязывает стороны переговоров по заключению коллективного договора по истечении 3 месяцев со дня начала таких переговоров подписать коллективный договор на согласованных условиях.
Однако подписание договора не является основанием для прекращения переговоров, которые могут продолжаться по существующим разногласиям.
Также ограничителем периода проведения коллективных переговоров выступает трехмесячный срок освобождения от основной работы лиц, в них участвующих.
Стороны должны предоставлять друг другу не позднее двух недель со дня получения соответствующего запроса имеющуюся у них информацию, необходимую для ведения коллективных переговоров.
Участники коллективных переговоров, другие лица, связанные с их ведением, не должны разглашать полученные сведения, если эти сведения относятся к охраняемой законом тайне (государственной, служебной, коммерческой и иной). Лица, разгласившие указанные сведения, привлекаются к дисциплинарной, административной, гражданско-правовой, уголовной ответственности в порядке, установленном ТК РФ и иными федеральными законами.
Сроки, место и порядок проведения коллективных переговоров определяются представителями сторон, являющимися участниками указанных переговоров.
Наряду с рассмотренными правилами ранее было закреплено, что в течение трех месяцев до окончания срока действия прежнего коллективного договора, соглашения или в сроки, определенные этими документами, любая из сторон была вправе направить другой стороне письменное уведомление о начале переговоров по заключению нового коллективного договора, соглашения. Кроме того, предусматривалось, что органы исполнительной власти, органы местного самоуправления и представители работодателей должны предоставлять представителям работников имеющуюся у них информацию, необходимую для коллективных переговоров. В действующем трудовом законодательстве данные правила не закреплены.
Урегулирование разногласий
Несколько иначе сейчас формулируется правило урегулирования разногласий. Статья 38 ТК РФ устанавливает: если в ходе коллективных переговоров не принято согласованное решение по всем или отдельным вопросам, то составляется протокол разногласий. Урегулирование разногласий, возникших в ходе коллективных переговоров по заключению или изменению коллективного договора, соглашения, производится в порядке, установленном ТК РФ (гл. 61 "Рассмотрение и разрешение коллективных трудовых споров"), то есть здесь следует иметь в виду установленный порядок принятия решений в ходе коллективных переговоров. Так как данный порядок определяется непосредственно участниками переговоров, можно сделать вывод, что и порядок разрешения разногласий определяется участниками переговоров.
Но следует помнить, что составление протокола разногласий не означает автоматического возникновения коллективного трудового спора: после окончания переговоров работники вправе по несогласованным позициям выдвинуть требования в адрес работодателя (ст. 399 ТК РФ). И лишь их отклонение (отсутствие ответа в установленный срок) приведет к возникновению коллективного трудового спора.
Момент подписания коллективного договора, соглашения, протокола разногласий является моментом окончания коллективных переговоров по заключению коллективного договора, соглашения.
Гарантии и компенсации сторонам переговоров
Статья 39 ТК РФ устанавливает гарантии и компенсации лицам, участвующим в коллективных переговорах. Лица, участвующие в коллективных переговорах, подготовке проекта коллективного договора, соглашения, освобождаются от основной работы с сохранением среднего заработка на срок, определяемый соглашением сторон, но не более трех месяцев. Все затраты, связанные с участием в коллективных переговорах, компенсируются в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашением. Оплата услуг экспертов, специалистов и посредников производится приглашающей стороной, если иное не будет предусмотрено коллективным договором, соглашением. Представители работников, участвующие в коллективных переговорах, в период их ведения не могут быть без предварительного согласия органа, уполномочившего их на представительство, подвергнуты дисциплинарному взысканию, переведены на другую работу или уволены по инициативе работодателя, за исключением случаев расторжения трудового договора за совершение проступка, за который в соответствии с ТК РФ, иными федеральными законами предусмотрено увольнение с работы.
Таким образом, в настоящее время законодательно закрепленные нормы, регулирующие ведение коллективных переговоров, имеются только в ТК РФ, которым, однако, установлены лишь общие правила, а конкретным регулированием коллективных переговоров занимаются сами участники, что представляется весьма демократичным и к тому же не препятствует обращению к ранее действовавшим правилам.
А.В.Зобова
Эксперт журнала
Гражданский кодекс Российской Федерации:
Статья 434.1 ГК РФ. Переговоры о заключении договора
1. Если иное не предусмотрено законом или договором, граждане и юридические лица свободны в проведении переговоров о заключении договора, самостоятельно несут расходы, связанные с их проведением, и не отвечают за то, что соглашение не достигнуто.
2. При вступлении в переговоры о заключении договора, в ходе их проведения и по их завершении стороны обязаны действовать добросовестно, в частности не допускать вступление в переговоры о заключении договора или их продолжение при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной. Недобросовестными действиями при проведении переговоров предполагаются:
1) предоставление стороне неполной или недостоверной информации, в том числе умолчание об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны;
2) внезапное и неоправданное прекращение переговоров о заключении договора при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать.
3. Сторона, которая ведет или прерывает переговоры о заключении договора недобросовестно, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки.
Убытками, подлежащими возмещению недобросовестной стороной, признаются расходы, понесенные другой стороной в связи с ведением переговоров о заключении договора, а также в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом.
4. Если в ходе переговоров о заключении договора сторона получает информацию, которая передается ей другой стороной в качестве конфиденциальной, она обязана не раскрывать эту информацию и не использовать ее ненадлежащим образом для своих целей независимо от того, будет ли заключен договор. При нарушении этой обязанности она должна возместить другой стороне убытки, причиненные в результате раскрытия конфиденциальной информации или использования ее для своих целей.
5. Стороны могут заключить соглашение о порядке ведения переговоров. Такое соглашение может конкретизировать требования к добросовестному ведению переговоров, устанавливать порядок распределения расходов на ведение переговоров и иные подобные права и обязанности. Соглашение о порядке ведения переговоров может устанавливать неустойку за нарушение предусмотренных в нем положений.
Условия соглашения о порядке ведения переговоров, ограничивающие ответственность за недобросовестные действия сторон соглашения, ничтожны.
6. Предусмотренные пунктами 3 и 4 настоящей статьи положения об обязанности стороны возместить убытки, причиненные другой стороне, не применяются к гражданам, признаваемым потребителями в соответствии с законодательством о защите прав потребителей.
7. Правила настоящей статьи применяются независимо от того, был ли заключен сторонами договор по результатам переговоров.
8. Правила настоящей статьи не исключают применения к отношениям, возникшим при установлении договорных обязательств, правил главы 59 настоящего Кодекса .
Вернуться к оглавлению документа: Гражданский кодекс РФ Часть 1 в действующей редакции
Комментарии к статье 434.1 ГК РФ, судебная практика применения
Ответственность за недобросовестное ведение переговоров. Разъяснения Верховного Суда РФ
Предполагается, что каждая из сторон переговоров действует добросовестно и само по себе прекращение переговоров без указания мотивов отказа не свидетельствует о недобросовестности соответствующей стороны. На истце лежит бремя доказывания того, что, вступая в переговоры, ответчик действовал недобросовестно с целью причинения вреда истцу, например, пытался получить коммерческую информацию у истца либо воспрепятствовать заключению договора между истцом и третьим лицом (пункт 5 статьи 10 , пункт 1 статьи 421 и пункт 1 статьи 434.1 ГК РФ). При этом правило пункта 2 статьи 1064 ГК РФ не применяется.
Вместе с тем недобросовестность действий ответчика предполагается, если имеются обстоятельства, предусмотренные подпунктами 1 и 2 пункта 2 статьи 434.1 ГК РФ. В этих случаях ответчик должен доказать добросовестность своих действий.
Какие убытки возмещаются стороной, недобросовестно ведущей переговоры?
Сторона, которая ведет или прерывает переговоры о заключении договора недобросовестно, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки.
В результате возмещения убытков, причиненных недобросовестным поведением при проведении переговоров, потерпевший должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы не вступал в переговоры с недобросовестным контрагентом. Например, ему могут быть возмещены расходы, понесенные в связи с ведением переговоров, расходы по приготовлению к заключению договора, а также убытки, понесенные в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом ( , пункт 2 статьи 393 , пункт 3 статьи 434.1, абзац первый пункта 1 статьи 1064 ГК РФ).
Последствия предоставления недостоверной информации – признание сделки недействительной и возмещение убытков
Если стороне переговоров ее контрагентом представлена неполная или недостоверная информация либо контрагент умолчал об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны были быть доведены до ее сведения, и сторонами был заключен договор, эта сторона вправе потребовать признания сделки недействительной и возмещения вызванных такой недействительностью убытков (статьи 178 или
Возмещение убытков стороной, которая недобросовестно вела переговоры, в результате чего реальный договор не был заключен
В случае, когда в соответствии с пунктом 2 статьи 433 ГК РФ договор считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества (реальный договор), следует учитывать, что это обстоятельство не освобождает стороны от обязанности действовать добросовестно при ведении переговоров о заключении такого договора. К переговорам о заключении реального договора в том числе подлежат применению правила статьи 434.1 ГК РФ. В частности, если в результате переговоров реальный договор не был заключен, сторона, которая недобросовестно вела или прервала их, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки (пункт 3
Формулировки выработанных условий договора должны быть не только предложены потенциальному контрагенту, но и надлежащим образом согласованы с ним. Для этого разработавшая проект договора или предлагающая формулировки отдельных договорных условий сторона должна прежде всего разъяснить их содержание и смысл контрагенту. Кроме того, стороны создаваемого договора должны раскрыть друг другу информацию, необходимую для осознанного принятия решения о заключении договора и согласования его условий.
В международной и зарубежной договорной практике данные задачи решаются в процессе проведения правовых переговоров по согласованию договорных условий, которым придается чрезвычайно важное значение. Без переговоров за рубежом заключаются, как правило, несложные, не влекущие серьезных рисков договоры. Это не случайно, поскольку традиционная схема "оферта-акцепт" весьма неэффективна с точки зрения надлежащего согласования условий разрабатываемого договора и не обеспечивает контроль над рисками, присущими этому договору.
Исходя из этого в международном и зарубежном договорном праве закреплено общее требование соблюдения добросовестности и честной деловой практики при проведении переговоров, нарушение которого влечет ответственность недобросовестной стороны за убытки, причиненные другой стороне*(48).
Данное требование обязывает стороны раскрыть (довести до внимания друг друга) необходимую для осознанного принятия решения соглашаться или не соглашаться с предлагаемыми условиями договора информацию, причем не только по вопросам факта, но и по вопросам права.
Умышленное нераскрытие информации или неточность при ее изложении могут породить порок воли у договорного контрагента, квалифицируемый как заблуждение. Если заблуждение будет носить существенный характер, то по российскому праву договор с таким пороком воли может быть признан недействительным по иску контрагента (ст. 178 ГК РФ). В международном и зарубежном договорном праве такой порок воли в договоре обычно является основанием для отказа (одностороннего расторжения) договора*(49).
Умышленное нераскрытие информации или умышленное введение контрагента в заблуждение относительно вопросов факта и права квалифицируется как обман, и договор с таким пороком воли также может быть признан недействительным по российскому праву (ст. 179 ГК РФ) или прекращен на основании одностороннего отказа по международному и зарубежному договорному праву.
Помимо надлежащего раскрытия информации в процессе переговоров контрагенту должны быть разъяснены смысл и содержание предлагаемых формулировок договорных условий. Особое внимание уделяется разъяснению "стандартных" условий договоров, которые, как отмечалось выше, при заключении договора специально не согласовываются.
В международной и зарубежной договорной практике действует правило, согласно которому такие условия будут иметь юридическую силу только в том случае, если сторона, требующая их применения, предприняла разумные шаги для того, чтобы привлечь к ним внимание другой стороны до или во время заключения договора. Простая ссылка на такое условие в тексте договора не означает, что внимание другой стороны к таким условиям привлечено надлежащим образом, даже если другая сторона его подписала*(50).
В том случае, если стандартное условие имеет такое значение, которое другая сторона не может разумно предполагать, оно будет иметь юридическую силу только в том случае, если будет явно принято другой стороной. Для определения, имеет ли условие такое значение, особое внимание обращается на его содержание, язык и форму представления*(51).
В нашей стране переговоры по согласованию договорных условий проводятся довольно редко и не всегда умело, что в итоге приводит к существенному снижению качества создаваемого договорного инструментария и неэффективности его практического применения. Обусловлено это низкой правовой культурой и отсутствием традиций решения правовых проблем путем переговоров. Так, например, иностранные предприниматели отмечают следующие характерные черты российских переговорщиков, затрудняющие взаимопонимание между сторонами:
Слабо ориентируются в целях: для них характерно либо очень абстрактное видение проблемы, либо чрезмерная ее детализация (иногда и то и другое вместе);
Не видят альтернатив в решении проблем, не сопоставляют различные решения;
Зачастую принимают неясные решения, необязательно ориентированные на выполнение;
Часто стремятся к сиюминутной выгоде, а проблемы решают медленно;
Недостаточно инициативны, склонны избегать ответственности;
Не думают о последствиях;
Не склонны говорить о конфликтах открыто;
Жестко настаивают на своих позициях, трудно идут на уступки.
Основная задача, которую призваны решить правовые переговоры, состоит в достижении путем взаимных уступок и компромиссов взаимоприемлемого правового решения при определении содержания заключаемого договора. Это целевое предназначение правовых переговоров кардинально отличает их от таких переговоров, как политические, социальные, культурные и т.д. Таким образом, правовые переговоры - это способ или метод наиболее разумной, расчетливой и всесторонне охватывающей разработки и реализации правовых решений при определении содержания разрабатываемого договора.
Правовые переговоры по согласованию договорных условий представляют собой достаточно сложный процесс, в ходе которого выдвигаются определенные предложения с целью достижения соглашения о взаимных уступках или реализации общего экономического и правового интереса.
Данный процесс разделяется на несколько этапов. Тем не менее правовые переговоры следует рассматривать как единое целое, потому что ошибки и просчеты, допущенные на любом этапе, могут повлечь за собой серьезные последствия как для результата переговоров, так и для содержания согласовываемых в их процессе договорных условий.
На начальном этапе переговорного процесса необходимо четко определить цели, которые должны быть достигнуты при определении содержания разрабатываемого договора. При этом необходимо проанализировать производственные и иные возможности и ресурсы своей фирмы, а также возможности фирмы-контрагента. Предлагаемые формулировки условий разработанного договора должны соответствовать его экономическим целям и реальным хозяйственным возможностям.
На следующем этапе осуществляется подбор лиц для участия в планируемых переговорах, определяется их количественный и персональный состав, решается вопрос о руководителе переговорной команды. При этом следует четко обозначить:
Кто и какие вопросы правомочен обсуждать при ведении переговоров;
Кем и в каком порядке будут фиксироваться результаты переговоров;
Какое должностное лицо фирмы и в каком порядке будет определять последствия достигнутых в ходе переговоров соглашений.
Изучение практики договорной работы показывает, что к переговорному процессу со стороны фирмы необходимо привлекать не менее 2-3 человек. Это связано с необходимостью специальных познаний по целому комплексу обсуждаемых в процессе переговоров вопросов: экономических, финансовых, юридических, управленческих, производственных, технических и др. Поэтому к переговорам должны быть привлечены специалисты, обладающие необходимыми познаниями. Как минимум это должны быть специалист в области права и специалист в области бизнес-процессов фирмы. Очень часто требуется привлечение к переговорам специалистов по финансовым, экономическим, логистическим и иным вопросам. Участие одного работника, представляющего интересы фирмы, оказывается возможным лишь в случае, если необходимо согласование позиций по узкому кругу вопросов, решение которых не требует специальных познаний.
Состав участников переговорной команды рекомендуется определять исходя из специфики и целей планируемых переговоров. При этом необходимо определить роль официального руководителя переговорной команды, роль каждого специалиста по обсуждаемым вопросам и роль секретаря (специалиста по процедуре). Практика показывает, что если такое распределение обязанностей произведено, то конструктивность, организованность и результативность переговоров резко возрастают.
Очень часто на практике возникает вопрос: необходимо ли участие руководителя фирмы в переговорном процессе. Высказываются различные точки зрения. Некоторые считают, что роль руководителя переговорной команды должен выполнять руководитель фирмы. Однако изучение практики договорной работы показывает, что во многих случаях это нецелесообразно. Опыт свидетельствует о том, что участие руководителя является действительно необходимым лишь при обсуждении стратегических вопросов становления и реализации договорных отношений. Переговоры по тактическим вопросам целесообразно поручать должностным лицам или конкретным специалистам фирмы.
Изучение практики ведения переговоров по согласованию договорных условий показывает, что их успех зависит не только от уровня профессиональной подготовки участников переговорного процесса, но и от их личных характеристик и психологической совместимости. Многие переговоры заходят в тупик только лишь потому, что их участники не могут установить контакт на уровне обычного человеческого общения. В этой связи рекомендуется включать в состав переговорной команды людей, обладающих следующими качествами:
Тактичность и сдержанность;
Восприимчивость и аналитический склад ума;
Творческий подход к делу;
Ясность, убедительность, точность в выражении своих позиций;
Умение слушать и быть услышанным;
Умение практически рассуждать с коммерческой точки зрения;
Высокая культура общения, чувство юмора;
Опрятный внешний вид.
После определения состава переговорной команды требуется тщательно подготовиться к ведению переговоров.
Прежде всего необходимо составить план переговоров.
План переговоров, содержание которого может меняться в зависимости от ситуационных изменений, составляется для того, чтобы свести к минимуму разного рода недопонимания и предотвратить развитие переговоров в нежелательном направлении.
Помимо составления плана следует подготовить необходимые для переговоров документы, обосновывающие каждое подлежащее обсуждению договорное условие и доказывающие их оптимальность с экономической, технической, организационной, временной, юридической и т.д. точек зрения. Подобными документами, к примеру, являются: расчеты отпускных цен, транспортных расходов, расходов на страхование товаров; расчеты налоговых, таможенных и иных издержек, присущих тем или иным вариантам обсуждаемых договорных условий; сопоставительные таблицы качественных и технических характеристик приобретаемых (реализуемых) товаров (работ, услуг); документы, свидетельствующие о надлежащей налоговой дисциплине фирмы и т.д.
Главная и самая сложная стадия переговорного процесса - сами переговоры. Их успех зависит не только от профессиональных и личных качеств участников переговорной команды, но и от их умения применять существующий переговорный инструментарий.
Прежде всего при ведении переговоров по согласованию договорных условий необходимо определить правильную стратегию их ведения. Стратегия переговоров представляет собой способ сочетания и реализации совокупности коммерческих тактик и методов ведения переговоров, используемых для реализации поставленной цели.
По своему характеру стратегии ведения переговоров по согласованию договорных условий подразделяются на:
1) наступательную - подразумевает выбор средств, способов, места и времени проведения переговоров по собственному сценарию;
2) оборонительную - эта позиция характеризуется пассивностью и даже уклонением от согласования определенных вопросов и дополняется контратакой;
3) прямую - подразумевает прямое и открытое ведение переговоров, без каких-либо уловок и ухищрений;
4) закрытую - подразумевает то, что одна из сторон не признает отклонений от выдвинутых ею условий и временных рамок ведения переговоров.
В зависимости от целей, преследуемых сторонами, переговорные стратегии делятся на следующие виды:
а) стимуляция-реакция - заинтересовывание контрагента в принятии предлагаемых формулировок договорных условий;
б) ожидание наиболее выгодного предложения - получение от контрагента наилучших и самых выгодных предложений по определению содержания согласовываемых договорных условий;
в) потребность-удовлетворение - выявление потребностей контрагента, предоставление ему желаемого результата и обеспечение удовлетворения его требований к формулировкам договорных условий;
г) очередность взаимных уступок - поочередное предоставление и требование уступок по формулировкам договорных условий, а также ожидание наилучшего момента для предоставления или требования таких уступок;
д) стратегия окончательного предложения решить проблему - быстрое принятие решения в силу того, что отход от согласованных рубежей может привести к принятию решения на невыгодных для одной из сторон условиях.
Опыт учит, что наиболее подходящей для достижения максимального качества создаваемого договорного инструментария является стратегия очередности взаимных уступок, так как именно она позволяет установить и сохранить прочные партнерские взаимоотношения, основанные на принципе взаимной выгоды. Однако применение названной стратегии требует определенных навыков и умения.
Во-первых, не рекомендуется сразу предоставлять и просить взамен все уступки. Уступки целесообразно выдвигать постепенно, по ходу переговоров, предоставляя партнеру возможность ответить на них уступками со своей стороны. Следует не только с четкостью определить наилучшее время для выдвижения просьбы об очередной уступке, но и дождаться наиболее выгодного момента для предоставления уступок со своей стороны. Лица, участвующие в переговорах, должны правильно определить очередность рассмотрения вопросов, рубежи отхода и увязать определенные условия, требуя уступки в ответ на встречные уступки.
В частности, в начале переговоров целесообразно затронуть не вызывающие разногласий аспекты обсуждаемого вопроса, что способствует успешному развитию переговорного процесса. Далее желательно перейти к обсуждению тех аспектов, по которым не составляет особого труда договориться. После этого рекомендуется остановиться на ключевых проблемах согласовываемых договорных условий, требующих детального обсуждения. Принцип повышения степени сложности обсуждаемых вопросов представляет собой важное средство профессионального ведения переговоров.
Стратегия очередности взаимных уступок при прочих равных условиях стимулирует у партнера интерес к достижению взаимовыгодного соглашения, побуждает его постоянно приспосабливать свои претензии и уступки к тем, которые выдвигаются нами. Взаимосочетание "просьба сделать уступку / уступка" - главный принцип данной стратегии.
После определения стратегии необходимо выбрать тактику ведения переговоров. Если стратегия отвечает на вопрос: "Что нужно делать?", то тактика их ведения отвечает на вопрос: "Как следует поступить в определенный момент?"
Тактика - гибкий, динамичный элемент ведения переговоров, который можно и нужно уметь приспособить к новым ситуациям, возникающим на разных этапах переговорного процесса.
При выборе тактики переговорного процесса следует принимать во внимание такие обстоятельства, как 1) очередность выдвижения и обсуждения проблем в ходе переговоров; 2) проблемы, в отношении которых следует высказать возражение и противопоставить свою позицию; 3) способы воздействия, которые следует применить; 4) учет и оценка возможных обоснований, высказываемых по поводу выдвинутых к обсуждению вопросов; 5) необходимое время для аргументации и контраргументации каждого предлагаемого условия соглашения.
На практике применяются следующие виды тактик ведения переговоров по условиям разрабатываемых договоров:
1) наступательная - ее суть заключается в том, чтобы с помощью вопросов выявить уязвимые точки оппонента и тем самым усилить собственную позицию, побуждая контрагента к соглашению;
2) оборонительная - основывается на понуждении контрагента к повторению некоторых высказываемых им аргументов под предлогом того, что его точка зрения не полностью понятна другой стороне. Этим самым создается свободное для продумывания следующих действий время. Кроме того, повторность изложения доводов обычно отрицательно сказывается на убедительности аргументации контрагента и иногда способствует изменению его позиции;
3) умолчания - молчание как таковое способно как спровоцировать, так и урегулировать кризисную ситуацию, возникшую на переговорах. Обычно молчание создает неловкую ситуацию для собеседника и заставляет его приложить определенные усилия для возобновления диалога, тем самым заставляя его больше говорить. За счет этого иногда появляется возможность узнать о намерениях контрагента кое-что из того, чего нельзя узнать другими путями;
4) откладывания обсуждений - применяется при возникновении трудноразрешимых вопросов или в случае, когда позиция контрагента явно ошибочна. Обычно откладывание производится под предлогом необходимости оценить все выдвинутые аргументы и предложения, тем самым медленно прерывая переговоры. Это позволяет избежать провала переговоров и вернуться к обсуждению спорных вопросов через некоторое время;
5) прерывания - применяется для избежания возникновения спонтанных конфликтов (например, вследствие неудачного высказывания или шутки кого-либо из участников переговорного процесса) и осуществляется посредством объявления паузы на кофе или посредством отвлекающих бесед. Является кратковременным откладыванием обсуждения условий разрабатываемого соглашения.
Практика показывает, что использование в переговорном процессе конкретной тактики зависит от множества обстоятельств и предопределяет построение хода переговоров по согласованию взаимоприемлемого решения.
Верный выбор стратегии и тактики ведения переговоров является необходимым, но отнюдь не достаточным условием успешного ведения переговоров. Крайне важно определиться с методом ведения переговоров. Метод ведения переговоров отвечает на вопрос: "Как следует действовать?"
Для достижения успеха в переговорах используются следующие методы их ведения:
1) компромиссный - применяется в тех случаях, когда контрагенты обоюдно заинтересованы в достижении взаимоприемлемого решения по условиям разрабатываемого договора и его недостижение будет иметь для обоих неблагоприятные последствия. Этот метод базируется на том, что участники переговоров должны быть готовы к компромиссам. Соглашение достигается за счет того, что стороны после неудавшейся попытки договориться частично отходят от своих заранее подготовленных требований, делают обоюдные уступки или выдвигают новые предложения. Практика свидетельствует о том, что быстро прийти к согласию путем приемлемых для обеих сторон уступок часто достаточно трудно. По инерции стороны могут упорствовать в своем мнении. Это психологическое качество большинства людей, и его нужно учитывать. Требуется терпение и умение изменить позицию контрагента с помощью новых аргументов и способов рассмотрения проблемы;
2) интеграции - применяется в тех случаях, когда контрагент игнорирует предлагаемые формулировки договора и упорно настаивает исключительно на своих. Этот метод предназначен для того, чтобы попытаться убедить контрагента в необходимости оценивать проблему с учетом выгодности предлагаемых взаимосвязей и вытекающей отсюда необходимости сотрудничества. При его применении необходимо изложить контрагенту собственную позицию и подчеркнуть, какие действия ожидаются от него в пределах совместной деятельности. Несмотря на несовпадение собственных интересов с интересами контрагента, следует особенно подчеркнуть необходимость и отправные точки решения обсуждаемых на переговорах проблем. Для этого нужно выявить общие для переговаривающихся сторон интересы и возможности получения взаимной выгоды и попытаться довести это до сознания друг друга. Применение данного метода не всегда гарантирует достижение соглашения;
3) уравновешивания - основывается на подборе аргументов и доказательств (факты, расчеты, статистические данные, документы и т.п.), которые целесообразно использовать для того, чтобы побудить представителей контрагента, участвующих в переговорах, принять предложенную формулировку договорного условия. При использовании данного метода необходимо рассмотреть комплекс проблем с точки зрения ожидаемых от контрагента аргументов "за" и довести до собеседников связанные с этим преимущества. При этом рекомендуется продумать возможные контраргументы партнера, настроиться на них и приготовиться использовать их в процессе обсуждения. Не рекомендуется пытаться игнорировать выдвинутые на переговорах контраргументы партнера: последний всегда ожидает от оппонента ответа по существу на свои доводы, возражения, опасения;
4) вариационный - базируется на комплексном использовании подходящих для конкретной ситуации элементов вышеназванных методов ведения переговоров.
Обобщая сказанное, отметим, что при ведении переговоров по согласованию условий заключаемого договора необходимо заранее определиться в следующих вопросах:
1) каковы оптимальные формулировки условий разрабатываемого договора;
2) какие предлагаемые формулировки можно изменить;
3) какие аргументы необходимы для того, чтобы должным образом отреагировать на ожидаемое предложение контрагента, обусловленное объективным несовпадением взаимных экономических интересов;
4) какие вынужденные формулировки можно принять на переговорах;
5) какие предложения партнера следует обязательно отклонить;
6) определить оптимальные стратегию, тактику и методы ведения переговоров.
При ведении переговоров следует оформлять письменный протокол, фиксирующий ход их ведения с изложением позиций сторон, раскрытие ими необходимой информации, разъяснение смысла и содержания предлагаемых формулировок договорных условий и т.д. (может составляться заранее избранным обеими сторонами секретарем).
Данный протокол служит основным доказательством соблюдения сторонами требования добросовестности и честной деловой практики при ведении переговоров.
Заключительным этапом переговорного процесса является оформление достигнутых результатов. Не следует путать оформление результатов переговоров с оформлением договора.
Отечественное законодательство не содержит требований к оформлению результатов правовых переговоров. Данное обстоятельство, как свидетельствует практика, довольно часто приводит к серьезным просчетам и ошибкам в договорной работе фирмы.
По завершении переговоров может составляться письменный протокол результатов переговоров, подписываемый уполномоченными представителями переговаривающихся сторон. Обычно это делается в тех случаях, если стороны не смогли согласовать спорные условия договора и имеется необходимость в отложении переговоров для дополнительного изучения спорных вопросов и уточнения сторонами своих позиций. В протоколе результатов переговоров фиксируются достигнутые предварительные договоренности.
По результатам переговоров также может быть составлен протокол о намерениях, в котором стороны указывают согласованные направления решения возникших при обсуждении договора проблем.
По российскому праву ни протокол результатов переговоров, ни протокол о намерениях не налагают на переговаривающиеся стороны юридических обязательств. Тем не менее для недопущения возможных разногласий целесообразно указывать об этом непосредственно в тексте названных документов.
Оформление результатов переговорного процесса следует отличать от оформления достигнутых в процессе переговоров соглашений. Так, например, по результатам переговорного процесса может быть заключен предварительный договор (ст. 429 ГК РФ) или подписан протокол согласования разногласий по спорным условиям договора в порядке ст. 443 ГК РФ. Названные документы обладают юридической силой по отношению к договаривающимся сторонам, так как они не только фиксируют ход и результаты переговорного процесса, но и юридически закрепляют в установленном законом порядке достигнутые в ходе переговоров соглашения. Данное обстоятельство необходимо иметь в виду при определении типа и вида документа, фиксирующего результаты переговорного процесса.
Дополнительная литература
1. Вахнин И.Г. Техника договорной работы. М., 2009.
2. Пугинский Б.И. Теория и практика договорного регулирования. М., 2008.
3. Ротарь А.С. Переговоры по заключаемым договорам. М., 2002.
4. Фокс Ч. Составление договоров: чему не учат студентов. М., 2007.
5. Цветков И.В. Договорная дисциплина в хозяйственной деятельности предприятия: теория и практика. М., 2006.
